最高法案例施工合同结算——约定按照清单计价的承包合同被认定为无效后，因重大设计变更导致增加的工程量计价方式如何确定？
日期：2023-10-31
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双方约定按照清单计价的承包合同因违反效力性强制性规定被认定为无效后，因项目产生重大设计变更，导致工程量产生较大变化，承包人主张对该部分工程采用定额计价方式进行据实结算，发包人抗辩应采用合同约定清单单价进行结算；对此，最高法如何认定？武汉第四建设集团有限公司与武汉市后湖发展区物业有限公司建设工程施工合同纠纷再审案2009年12月1日，后湖公司（甲方）与四建公司（乙方）签订《嘉锦苑小区工程建筑施工补充合同（执行合同）》（以下简称执行合同），主要内容有：一、工程概况。工程名称：“嘉锦苑”1某、2某住宅楼及商业楼（3号楼），1某、2某住宅楼框剪结构地下室1层地上32层，商业楼（3号楼）地下室2层、地上1层。四、合同价款。1、本工程1某、2某住宅楼采用固定总价合同，合同价款为3350万元。（3号楼）商业楼工程按照本工程住宅楼清单的综合单价、标准及计价方式据实结算（相应的材料如钢材价格均不作调整）。合同价款暂定为2510万元。2、合同风险范围：合同价款应包括完成工程承包范围中的所有项目所需的全部费用；即分部分项工程费、措施项目费、其他项目费和规费、税金；同时包含施工现场安全防护、保险及于施工有关的交管、城管、环卫、园林、环境等协调与处理费用，同时还应包括施工期间市场价格波动和国家政策性协调等一切风险系数。五、工程计价方式。2、非乙方原因的设计变更（含工程变更），变更合同价款按下列方式进行：合同中已有适用的综合单价或总价，按合同中已有的价格；合同中有类似的综合单价或总价，参照类似的价格；合同中没有的适用或类似的综合单价或总价，由乙方依据变更工程资料、计量规则和计价办法提出变更工程单价或总价，经甲方确认后执行。2010年2月4日，招标代理机构和招标人后湖公司针对嘉锦苑工程向四建公司发《中标通知书》，中标价为5860万元，建筑面积41944平方米。2010年2月6日，双方又签订一份《湖北省建设工程施工合同（备案合同）》（以下简称备案合同）。主要约定：一、工程概况。工程名称：“嘉锦苑”1某、2某住宅楼及商业楼、配套用房。四、合同价款5860万元。其中，安全防护、文明施工设施费158万元，桩500万元，支护160万元，人工费1045万元。本合同自双方签字盖章之日生效。五、合同价款与调整。采用固定总价合同。合同风险范围包括合同价款应包括完成工程承包范围中的所有项目所需的全部费用，即分部分项工程费，措施项目费，其他项目费和规费，税金，同时包含施工现场安全防护，保险及与施工有关的交管、城管、环卫、环境、园林等协调处理费用。同时还应包括施工期间市场价格波动和国家政策性调整等一切风险系数。2010年4月27日，办理了嘉锦苑1某、2某、3某楼住宅楼及商业用房的《建筑工程施工许可证》（编号4201022009081800514014001），备注：“框剪2栋1至32层，框架1栋1层，其中地下室建筑面积11139.7平方米。含桩基、深基坑（补办手续）。”2012年12月14日，补办施工许可证手续，即在同一编号的《建筑工程施工许可证》上备注“经武规（岸）验xxx号3某楼变更，增加面积19352.46平方米”补办新证。2013年7月25日，对嘉锦苑3某楼办理了竣工验收备案手续，建筑面积32182平方米，结构为框架地上5层、地下2层。审理中，后湖公司和四建公司确认：1、嘉锦苑1某、2某楼按2009年12月1日执行合同约定标准进行结算。2、涉案工程后湖公司已向四建公司支付工程款6560.3237万元，且无法区分该已付款对应嘉锦苑1某、2某楼或3某楼的数额。（一）涉案合同效力的认定。涉案工程项目属于必须进行招投标的工程，双方于2009年12月1日签订的执行合同未依法进行招投标程序，应认定无效；双方于2010年2月6日签订的《湖北省建设工程施工合同》虽为备案合同，但四建公司、后湖公司在双方已签订执行合同，且部分开工的情况下，双方再签订备案合同的行为，显系已内定中标人，属于串通投标的情形，亦违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第五十三条的禁止性规定。故该备案合同亦属无效合同。（二）涉案工程总造价的认定。1、1某、2某楼的工程总造价。审理中，双方当事人确认1某、2某楼合同内的按合同约定执行，合同外新增的按定额据实计算的原则。故，1某、2某楼工程总价款为36827988.16元。2、3某楼的工程总造价。双方当事人在合同中约定的3某楼建筑结构是地下2层、地上1层，但在实际施工过程中，后湖公司变更了设计方案，改为地上5层，还办理了工程规划许可手续的变更。3某楼不论从建筑结构方面，还是实际施工，与合同约定完全不同；从工程规划方面看，通常而言，如果因设计引起的工程变更属于整体规划许可的范围，则不需要重新办理规划或修改规划内容。而本案中，3某楼工程规划手续的变更，相反证明3某楼的变更并非是规划许可范围内简单的设计系数上的变更或修改，而是对3某楼整体发生变化后变更的规划手续。至于工程规划许可证的证号没有变更，系行政单位采取在原工程规划许可证书上予以添加、修改备注的方式予以许可，并不能否定3某楼工程规划发生变更的事实。故，3某楼属于设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化。当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故，一审法院对3某楼工程造价适用定额据实计价的方式。且，后湖公司无充分证据证明双方当事人默认3某楼的变更仍适用合同约定单价结算。后湖公司抗辩3某楼属设计变更、与建设规划无关，并非新增项目，仍应按合同约定的综合单价结算的理由，无事实和法律依据，不予支持。3某楼鉴定结论认定如下：3某楼工程实际总造价为38011671.44元。对于讼争工程的工程价款如何计价，双方当事人在2009年12月1日执行合同第三条约定，非四建公司原因的设计变更（含工程变更），变更合同价款的执行方式为：合同中已有适用的综合单价或总价，按合同中已有的价格，合同中有类似的综合单价或总价，参照类似的价格，合同中没有的使用或类似的综合单价或总价，由四建公司依据变更工程资料、计量规则和计价办法提出变更工程单价或总价，经后湖公司确认后执行。双方当事人在2010年2月6日备案合同专用条款第51.1条，通用条款第57.1条中，对此作了相同的约定。从上述合同约定来看，双方当事人在执行合同和备案合同中对于因工程设计变更导致的合同价款变更均作了明确约定。讼争工程中所涉的嘉锦苑3某楼工程，合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中，后湖公司变更了设计方案，变更后的结构改为地上5层，但施工过程仍然是自下而上逐层施工，属于工程设计变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计及变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。本案中，嘉锦苑3某楼工程虽然在施工过程中发生设计变更，但双方当事人在执行合同和备案合同中对于工程设计变更的合同价款均作了明确的约定，应当按照合同约定认定设计变更部分的工程价款。一审法院在双方当事人对合同价款有明确约定的情形下，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，参照定额认定3某楼设计变更部分工程价款不当，本院予以纠正。根据一审法院委托鉴定单位作出的鉴定结论，3某楼工程造价按照合同约定单价计价为29565658.89元。
案涉施工合同虽为无效，但原则上诉争工程价款的结算仍应依法参照合同约定予以认定。后湖公司、四建公司就1某、2某楼工程参照执行合同约定进行结算未持异议，但就3某楼工程结算的计价方式，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是《合同法》关于合同无效后“折价补偿”原则的体现，因建设工程施工合同的特殊性，已竣工验收合格的工程无法“各自返还”，考虑到合同无效后工程价款结算缺乏折价补偿的相关标准，故司法解释规定在工程验收合格的客观基础上，以尊重各方当事人的意思自治及缔约时的市场调节结果即合同约定价格为参考，对工程进行结算。然而，如设计变更、工程建设规模变更等情况导致工程量大幅增加，由于市场、人工等波动因素的影响，工程成本处于变动状态，在此情况下，如承包人未明确同意按照合同价格进行结算，不宜仅以施工方继续施工为由推定当事人具有继续按照合同价格结算的意思表示。具体到本案，案涉嘉锦苑3某楼工程合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中，后湖公司变更设计方案，地上结构变更为地上5层，并办理了工程规划许可手续的变更。3某楼施工面积大幅增加，相应四建公司工程量亦大幅增加，由于后湖公司设计变更的相关手续未能及时办理，3某楼实际竣工验收时间大大超出了合同约定工期。3某楼工程在设计规划、施工面积、工程量、工期上均超出了原合同约定的范围，应当认定为重大设计变更。因此，除非合同明确约定由施工方承担合同外风险，从公平的角度来看，对于3某楼的工程价款，应予以适当调整。在3某楼施工期间，即2011年4月8日，四建公司向后湖公司出具《工作联系函》要求调整工程价款，2011年11月20日，四建公司总经理周健在鄂建[2011]145号文复印件上明确批复：“在2011年12月15日前完成并取得竣工备案证的前提下，就3某楼主材、人工价格等事宜，我司将结合施工实际参考该相关文件规定，待竣工结算时给予综合考虑并协商处理。”可见，四建公司与后湖公司对于3某楼工程的结算方式一直处于磋商阶段，后湖公司同意就3某楼工程结算价格另行协商。四建公司系基于后湖公司承诺另行协商的前提下继续履行施工义务，结合诉争工程发生设计变更、工程量增加、工期延长期间施工主材料、人工价格确有上涨的事实，二审判决按照执行合同的计价标准对3某楼进行结算确有不当。对此，鉴定机构出具的《3某楼工程造价两种计算方式的比较》，按照定额据实计价和按照合同约定计价差额项目，细化为人工费、材料费、机械费、措施费、安装费、间接费六项。鉴于双方已经于2011年11月20日就调差的范围（主材和人工）达成一致意见，对机械费、措施费、安装费、间接费不再予以调整。至于调差的数额，根据鉴定机构的回复意见，四建公司与后湖公司各自作出的差异计算方式都有一定的合理性，但考虑到后湖公司所主张的合同工期内外分阶段项目及数量界定准确性未经双方当事人认可，四建公司主张实际造价确实远高于合同约定结算方式造价，又考虑到双方当事人对案涉两份建设工程施工合同被认定为无效均有过错，本院依法酌定对差异造价数额673.4万元（629.62+43.78）的80%（包含鄂建[2011]145号材料中规定的由承包人承担的5%变化幅度以内的材料价格）予以调整。据此，3某楼工程实际总造价为35291960.61元。
审 判 长 刘京川
审 判 员 梅 芳
审 判 员 刘慧卓
二〇一八年十二月二十七日
重庆皇华建设（集团）有限公司与重庆市万州区清江建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案二、关于工程单价的依据问题。皇华公司与水电八局的《施工分包协议书》和皇华公司与清江公司之间的《劳务分包协议书》，约定的计价方式均为单价承包。一、二审法院将清江公司完成的工程量区分为清单内预估工程量以及超过预估工程量两部分，前者按照清单单价计算，后者则按照水电八局与皇华公司清单单价的96%计价，这种定价原则，一是考虑两份协议书在施工范围、施工内容上大致相同，但清单单价却差别较大。二是《劳务分包协议书》中约定的单价基础是工程的钢筋制安量达1万吨、项目包括围堰拆除工程。但最终施工过程中，钢筋制安量大幅减少、围堰拆除工程也由水电八局收回，工程量发生重大变更，再以清单单价计算清单预测工程量范围外的工程款，对清江公司不够公平。三是导致本案合同无效的原因在于双方当事人共同违反了建筑法、合同法的强制性规定，对于合同无效都有过错。因此，一、二审法院综合考虑本案合同无效的原因、合同无效后折价补偿的基本原则、皇华公司与清江公司约定工程单价的前提和背景以及双方利益的平衡等因素，对不超过工程量清单上载明的预估工程量的部分按清单单价计算，超过预估工程量的部分按照水电八局和皇华公司清单单价的96%计算，并无不当。皇华公司提出的所有工程款都应以清单单价计算的主张和清江公司提出的其应得工程款应以皇华公司实际获得的工程款或以鉴定为依据的主张，都不能成立。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第19条第2款：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。"案例一中，如设计变更、工程建设规模变更等情况导致工程量大幅增加，设计规划、施工面积、工程量、工期上均超出了原合同约定的范围，应当认定为重大设计变更，由于人工、材料、机械等市场波动因素的影响，工程成本处于变动状态，除非合同明确约定由施工方承担合同外风险，如承包人未明确同意按照合同约定的价格进行结算，不宜仅以施工方继续施工为由推定当事人具有继续按照合同价格结算的意思表示，从公平的角度来看，应予以适当调整。故最高院按照定额据实计价和按照合同约定计价的差额项目作为损失，按照各方过错程度在承发包方之间进行损失分配。在案例二中，由于工程量发生重大变更，再以清单单价计算清单预测工程量范围外的工程款，对实际施工方不够公平。且导致本案合同无效的原因在于双方当事人共同违反了建筑法、合同法的强制性规定，对于合同无效都有过错；综合考虑本案合同无效的原因、合同无效后折价补偿的基本原则、双方约定工程单价的前提和背景，对不超过工程量清单上载明的预估工程量的部分按清单单价计算，超过预估工程量的部分按照总包合同单价的96%计算，在双方利益平衡的基础上，酌情予以认定。故当工程实施过程中出现重大合同外的工程款量变更，而又产生施工承包合同无效的情形后，法院将结合导致承包合同无效的原因、产生变更的原因、施工方的实际投入等，本着公平公正、折价补偿的原则，酌情在合同双方进行损失分配和利益平衡，而非简单的按照原合同约定的条款进行双方的结算。
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