提出问题：

承发包双方签订的是固定总价《建设工程施工合同》，承包人因发包人违约解除合同，承包人认为投标时采用了不平衡报价，仍然按照固定总价下浮比例计算已完工程部分价款对其不公平，发包人要求按照固定总价与预算价的下浮比例结算，对此，最高法如何评判？

案例来源：

青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

(2014)民一终字第69号

《最高人民法院公报》2015年第12期（总第230期）

青海省高院一审查明：

2011年9月1日，隆豪公司与方升公司签订《建设工程施工合同》约定：由方升公司为隆豪公司的建设工程施工。工程名称为海南藏文化产业创意园商业广场；工程内容为：建筑结构为独立基础、框架结构；层数为1层、局部2层和3层；建筑高度分别为5．70米、10．20米、14．10米，建筑面积为36 745㎡，最终以双方审定的图纸设计面积为准；开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日，工期419天。工程单价1860元／㎡，单价一次性包死，合同总价款68 345 700元。

2011年5月15日，方升公司开始施工；2012年6月13日，方升公司、隆豪公司与相关单位组织主体验收；2011年6月，北京龙安华诚建筑设计有限公司(以下简称龙安华诚公司)完成设计图纸，同月 27日双方当事人及有关单位进行图纸会审；2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位在海南州共和县隆豪公司售房部形成《基础验收会议纪要》，工程基础验收合格。

2012年6月19日，方升公司发出《通知》，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付1225．14万工程款，否则将停止施工。2012年6月25日，隆豪公司发出《通知》，内容为：方升公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误、给隆豪公司造成了巨大经济损失，要求解除合同，要求方升公司接到通知的一日内撤场、拆除临舍。之后，双方解除合同，方升公司撤场。隆豪公司将未完成工程发包给案外人施工。

青海省高院认为：

在合同履行过程中，双方当事人产生争议，隆豪公司书面通知方升公司解除合同，方升公司未完成全部的施工内容。案涉合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。因此，双方当事人对工程价款的计价方式明确约定的情况下，对于方升公司已完工程价款的计取，应以合同中约定的工程价款的计价条款为依据。根据双方当事人的申请，一审法院委托规划研究院咨询部就案涉工程方升公司已施工和未施工部分的工程价款进行了鉴定，鉴定机构分别就相应的鉴定内容出具了鉴定意见书。

一审法院认为，鉴定机构依据双方签订的《建设工程施工合同》、设计施工图及《青海省建设工程消耗量定额(2004)》等相关资料，计算出定额预算总价款89 098 947．93元，合同约定的总价款68 246 673．60元，合同价与预算价相比下浮比例为76．6％，方升公司已完工程定额预算价为 40 652 058．17元，已完工程项目鉴定价格为32 723 973．82元(包括双方有争议的工程变更、签证项目1 451 136．16元)

判决隆豪公司超付方升公司工程款835 491．69元，应由方升公司向隆豪公司返还。

最高法认为：

方升工程不存在工期延误现象，已完工程质量合格，方升公司履约过程中不存在违约；隆豪公司单方面解除合同并未按时支付工程进度款，属于对合同义务的严重违反，构成根本违约。

关于案涉合同工程价款应当如何确定的问题。

第一，就本案应当采取的计价方法而言。本院认为，首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即，以一次性包死的承包单价1860元／㎡乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约 68 345 700元。作为承包人的方升公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。

其次，我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建+安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元／㎡作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。

再次，合同解除时，方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如果仍以合同约定的总价款约68 345 700元确定本案工程价款，则对隆豪公司明显不公平，这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。

最后，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。

本院认为：
首先，前述第一种方法的应用，是在当事人缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法，一审判决也是采纳了该鉴定意见。遵循这一思路，本案已完工程的价款应为：68 246 673．60元(鉴定的合同总价款)÷89 098 947．93元 (鉴定的全部工程预算价)×40 652 058．17元(鉴定的已完工工程预算价)= 31 139 476．56元。然而，无论是鉴定意见书还是一审判决，采用这一方法计价存在着明显不合理之处：一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价89 098 947．93元是当事人缔约时依据的预算价，何况合同总价款68 246 673．60元也是通过鉴定得出的，并非当事人缔约时约定的合同总价款。二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。三是如采用这一种方法，隆豪公司应支付的全部工程价款大致为：31 139 476．56元+13 500 000元(被隆豪公司分包出去的屋面工程价款)+ 14 600 000元(剩余工程价款)= 59 239 476．56元。由此，隆豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68 345 700元，两者相差910余万元。显然，如采用此种计算方法，将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种作法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应，因而该方法在本案中不应被适用。四是虽然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价，但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至隆豪公司解除合同时，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。

其次，如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款，本案已完工程价款应为： 408天(2011年5月15日至2012年6月 25日)÷506天(2011年5月15日至2012年10月1日)×68 246 673．60元(鉴定的合同总价款)=55 028 938．40元。采用这一种方法，与建设工程中发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符。隆豪公司应支付的全部工程价款为：55 028 938．40元+13 500 000元(被隆豪公司分包出去的屋面工程价款)+ 14 600 000元(剩余工程的工程价款)= 83 128 938．40元。隆豪公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价 68 345 700元，两者相差14 783 238．40元，此时虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价40 652 058．17元，对隆豪公司明显不公，因而也不应采用。

再次，如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40 652058．17元。隆豪公司应支付的全部工程价款为：40 652 058．17元+13 500 000元(被隆豪公司分包出去的屋面工程)+14 600000元 (剩余工程的工程价款)=68 752 058．17元，比合同约定的总价68 345 700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76．6％确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。

最终判决：撤销青海省高级人民法院(2012)青民一初字第5号民事判决；青海隆豪置业有限公司于本判决生效后10日内向青海方升建筑安装工程有限责任公司支付工程款9 410 477．43元；

回答问题：

关于固定总价合同解除后的结算问题，在合同没有明确约定的情况下，承发包双方容易发生纠纷，司法实践中通常用鉴定的方式处理：

一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；

二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；

三是依据政府部门发布的定额进行计价。

以上三种方式具体适用哪一种，需根据案件实际情况确定，结合案例事实查明情况，如采用第一种方式对承包人明显不公平，不但不能收取应收工程款，反而还要返还超付的80多万元，显然不符合施工惯例，因为发包人向承包人支付工程进度款一般不存在超付现象；如采用第二种方式对发包人又明显不公平，根据相关数据计算，发包人的应付工程款将远超合同价格1400多万元；而采用第三种方式计算后，发包人应付工程款与合同价格接近，比较合理。

至于到底采用哪种方式合理，应当结合案涉工程合同解除的过错方、不平衡报价等客观情况综合考虑，不能仅仅按照固定价与预算价的下浮比例简单计算。